近日，教育部等五部门联合发布了《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》（以下简称《“放管服”意见》），《“放管服”意见》就如何在高等教育领域开展和深化“放管服”改革提出了２０项政策，涵盖事项之广、措施力度之大，为过去教育行政中所不多见。“放管服”改革是我国政府面对社会经济新形势、新需求所提出的一整套国家层面的改革计划。该项改革体现的“放权”、“服务”和“松绑”等关键理念涉及我国政府职能的转变，从一定意义上重塑了国家与社会之间的关系，在管理学、政治学等领域早已引起了学者的重视。

另外，“放管服”改革涉及的不仅仅是行政管理问题，诸项改革政策的评价和落实离不开法治的支撑，因而其同样应当是法律学尤其是公法学亟待关注的课题。然而，迄今为止法学界对此关注较少，并没有展开深入研究。因此，趁此教育部等五部门联合发布高等教育领域《“放管服”意见》之际，文章将从法学的角度，立足于宪法、行政法、教育法的基本原理，对《“放管服”意见》所可能涉及的法律问题予以论述和分析。

从法学的角度研究本次高等教育领域的“放管服”改革不外乎有以下几个方面的议题：改革措施的合法性、改革措施的不足与完善、改革措施的法律性质与如何落实改革措施。就以上这些不同议题，法政策学、法教义学（法解释学）与法社会学等不同的研究方法各有所长。对此，文章试图严格基于法教义学的方法，对《“放管服”意见》的法律性质与如何落实《“放管服”意见》这两个问题进行探讨。文章将首先从总体上厘清现代公法学说对所谓“红头文件”的定性和效力争论，接着提出作者自己对依法治教与依政策治教之间关系的见解，最后运用这些思路去具体讨论本次《“放管服”意见》的落实形式问题。

一、政策是否具有法律效力？

若问及本次《“放管服”意见》的性质，从行政管理学或公共管理学的角度可以将其称作国家行政部门对高等教育领域发布的公共政策，又或者可以通俗地将其称作政府的“红头文件”。不过，若从法学角度究问这种“红头文件”的性质，其则应当被称作“行政规范性文件”。当然也有学者使用“其他规范性文件”或“行政规范”等术语，不过它们指代的都是同一事物。根据标准教科书的定义，行政规范性文件即是指行政机关制定的除行政法规、规章以外的普遍性规范。

行政规范性文件数量庞大，在中央层面远远超过了行政法规和部门规章，实际在我国行政活动中起支配性地位。行政管理中相对人接触最多的也就是这些“红头文件”。然而，行政法学虽然意识到了规范性文件的重要性，往往将其与行政立法同列为抽象行政行为的一个类型予以研究，但在其性质和效力等方面依然存在争论。

（一）行政规范性文件的效力悖论

关于行政规范性文件的性质问题，法学界已有诸多研究，但至今尚存争议。多数教科书把这类规范性文件排除在法律规范的范畴之外，并不将其视作“法”。因此，从逻辑上可以推出：既然规范性文件不是法律，那它就不能够具备法律效力，不拥有法律所独有的普遍约束力。然而，现实却并没有如此简单。

在法院裁判中，行政规范性文件只要被认为符合上位法，就可以被当作政府具体施政的合法性依据，它的效力性得到正面承认。在教科书中，有些论著一开始就在概念界定中宣称行政规范性文件有普遍约束力。在学说中，也有学者一直以来积极主张应当至少部分认可行政规范性文件的法源地位，正面承认它的法律效力。

因此，在目前的行政法学中，行政规范性文件存在效力方面的悖论。通说既不承认它属于法律规范，又认为它具有普遍约束力（至少对公民来说）。司法实践中的规范性文件也处在一个暧昧地位——既不是法院的审判依据（《中华人民共和国行政诉讼法》第６３条），又被认为在一定情况下可以作为行政行为的合法性依据。可见，行政规范性文件在法学上的地位依然有待厘清。

也许正因为规范性文件存在这样的悖论，所以现实中行政机关大量使用“红头文件”而不是法律施政，这种现象在教育领域尤其突出。有学者也强调了教育领域区分规范性文件和教育法律的重要性

（二）法律保留原则的失灵

依法行政是行政法学的首要原则。从字面上理解，依法行政就是要求行政机关对社会、公民的所有行政管理活动都依照法律进行，而不是肆意裁量。换句话说，依法行政本身就包含着反对依政策、依“红头文件”行政的意思。然而，我国现行学说上的依法行政原理中缺乏必要的理论工具，还不能充分地保障这一点。

我国传统的依法行政原理继承自德国、日本等大陆法系，通说上认为包含两个子原则：法律优先和法律保留。法律优先认为行政机关施政不能违反法律的规定，反过来说这也是所有法学领域共通的“法无禁止即自由”原理，无须赘言。法律保留被认为是公法学上的特色，其基本思想是公权力机关的行为不仅不能违反法律，还应当有法律的授权才能得以实施，即“法无授权即禁止”。法律保留原则本来可以是用来控制行政机关依法行政而不是依政策行政的理论利器，然而，我国行政法学界的研究偏向却导致了该原则在这一事项上的失灵。

具体来说，过去我国学界几乎都将法律保留理解为抽象法律规范层面上的授权原则（行政立法的法律保留），换句话说，即法律、法规、规章三者之间的保留规则。其导致的后果就是几乎很少有人去讨论政府的行政措施是否依法的问题。也就是说，如果政府不依据法律、法规和规章就进行行政管理（具体行政行为），我们应当如何去评价呢？难道都应当反对吗？现实中，这种不依法的行政管理措施往往依据的就是行政规范性文件。在这一问题上，我国法律学界在法律保留原则上是失语的。近来，有学者意识到这一问题，专门使用了“行政法定原则”的新理论去探讨哪些行政管理措施需要法律依据，哪些行政管理措施仅仅依据规范性文件即可的问题。

（三）解决的思路

依法行政首先应当解决行政管理措施是否依法的问题，而不是去关心行政立法和法律的关系问题。现实中，行政机关往往将作为政策载体的行政规范性文件当作法律，通过规范性文件直接实施行政管理措施，这样的情况应当是法律人在评价一项改革得失时必须去讨论和重视的。结合以上学界对规范性文件存在的认识模糊现状，我们有必要对这一问题予以解决，相信这在教育界，尤其是高等教育领域也亟待明确。

首先，事实论和规范论不应当混淆。从规范层面上说，就“红头文件”是否属于法律规范，学说并没有讨论的空间。《中华人民共和国立法法》等实定法并没有将规范性文件列在法的范畴之内，因而就应当将它排除在法的概念之外。既然它不属于法律规范，那么它拥有法律效力就应当被否定，包括对公民在内的所谓普遍约束力。因此，规范法学上应当将“红头文件”纳入行政机关上下级之间的职务指令范畴，其仅仅是一种内部性规范而已，是基于组织法的内部管理行为。事实上，规范性文件的抬头也都是行政机关，并非外部公民。本次《“放管服”意见》的抬头即为“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，并不是发布给全社会。

其次，从事实层面上说，行政规范性文件当然有所谓“外部化效果”。这种外部化效果也是德国等大陆法国家行政法学经常议论的。然而，在我国当前语境下应当注意区分两种情况。第一种是乱行政、违法行政的情形，即行政机关在没有法律依据的情况下，仅仅依据规范性文件就对相对人采取行政管理措施。根据我国政府的官方见解，没有法律规范的依据，行政机关不得限制公民权利、增加其义务（侵害行政）①。因此，如果规范性文件没有上位法依据，却创设了限制权利、增加义务的规定，那么这种所谓的“效力”即使在事实层面上也不应当被承认。

第二种情形是真正的外部化效果，即规范性文件在有上位法律规范授权（依据），被认为符合法律的情况下，所表现出来的事实上的效力。然而，这种“看上去”的效力并不意味着范上的效力，因为此时真正拥有普遍约束力（法律效力）的是上位法律规范。行政机关行政管理措施的合法性最终依据是该上位法，而不是规范性文件。换句话说，此时的行政规范性文件是行政机关对法律授予权限如何具体执行的上下级内部指令，它是行政机关对内部人员和机构的自我约束；如果要对外部公民行使法律规范授予自己的权限，使这种权限对外产生约束力，那么唯一的办法就是做出讲学上所谓的具体行政行为（行政处理）。

再次，规范性文件是行政机关的自我约束。这意味着行政机关在没有正当理由（例如发现规范性文件违法或有失个案公正）的情况下不得拒绝适用自己制定的“作茧自缚”式规范。因为这有违反行政法基本原则（平等原则、信赖保护原则）而被评价为违法的嫌疑。但需要注意的是，此时行政机关并不是因为不依规范性文件行政而违法，而是因为违反法律的基本原则而违法。反过来说，即使行政机关依据了规范性文件行政，那也有可能因为违反法律的具体款而被评价为违法。

最后，一个当然的结论就是如果没有法律规范的授权，要想让规范性文件中体现的政策获得普遍约束力，对不特定公众发挥真正的强制效力，从而影响、拘束公民的权利和义务，那么唯一的方法就是将其中的内容法律化，对政策进行立法，至少上升为行政规章的层次，这是推进依法行政、建设法治政府的必然要求。

二、高等教育政策的落实是否都应当依法？

依法治教是教育法学的核心议题。既然是依“法”治教那就意味着不是依“红头文件”治教，这也应当是依法治教这一命题推导出的合逻辑的解释。我国教育界长期面临政策替代法律的问题，这在一些领域尤其严重。在上文毫无保留地将行政规范性文件排除在法律规范之外，否定其约束力的前提下，依法治教或依法治校命题的结论理应是要求教育行政部门在对教育领域，包括学校、教师进行行政管理时排除使用规范性文件，取而代之依据法律进行管理。然而，事实真的如此简单吗？

（一）教育行政机关与公立高校的法律关系

过去法学界讨论较为热烈的是公立高等学校与学生的法律关系问题，通说认为受德国法学特别权力关系理论影响，往往把学生与高校当作管理与服从的内部关系，排除司法救济。然而，这种传统观点鉴于田永案、甘露案、于艳茹案等司法实践的发展已站不住脚，学说普遍认为在法律规范授权事项上，高等学校属于行政主体，学生作为行政相对人有起诉资格，适用国家法律。

然而，上述问题与本节标题并不一样。此处需要讨论的是公立高等学校是否可以作为行政相对人的问题，换句话说，教育行政机关与公立高等学校到底是上下级行政机关的内部关系还是行政主体与行政相对人的外部关系？如果认为高校是教育部的下属机构，那么就不存在依法行政的问题——行政机关内部之间的管理依赖内部指令（规范性文件）即可。

从结论上说，这一问题在规范层面上早已明确，公立高等学校作为行政相对人理论上并不存在什么难点。首先，《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）、《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）第３０条规定高等学校具有法人资格（事业单位法人），换句话说，它不是行政机关的内部或下设机构，属于事业单位。其次，事业单位法人在行政法上是什么地位呢？现行法认为，当法律（包括规章）授权事业单位行使公权力时，事业单位成为被授权的行政主体行使行政权力（《中华人民共和国行政诉讼法》第２条第２款）。此时，一方面在这一授权事项上事业单位的法律地位与行政机关等同，这也意味着在这一事项的范围内事业单位与上级主管行政机关的关系属于行政机关内部关系。另一方面，在事业单位行使本身职能时，它与行政机关的关系就是普通的行政相对人与行政主体的关系，属于外部关系，其甚至可以成为行政诉讼的原告。因此，公立高等学校在有行使公权力，没有处于行政管理方地位时，它就是行政相对人，教育行政机关对其进行的管理措施应当按照依法行政的普遍要求。

（二）依“红头文件”治教和依法治教的适用场面

上述判断可以表明，尽管依法治教是现代大学治理的当然命题，但它并不是绝对性命题。一律否定“红头文件”治教的可行性不仅不符合我国实际，且理论上也并非必要。从规范法学的角度出发，问题的关键在于区分政策（以规范性文件为载体）与法律的不同适用场面。在应当运用法律的场合避免使用规范性文件，在并不必要使用法律的场合允许规范性文件的出场——这或许是贯彻依法治教原则真正需要关注的地方。

１．第一种任意的法律事项。根据上文对公立高校与教育行政机关关系的论断，在教育法（人大立法、法规、规章）将某些行政职权授予高校行使时，在这些事项上高校就成了行政主体，依授权行使公权力。此时的高校法律地位与行政机关等同，这也就意味着其被纳入到了国家行政的框架中，与教育行政机关的关系属于内部关系。因此，这些法律规范的授权事项即成了任意的法律事项——在这些事项上，教育行政机关既可以使用法律管理高校，也可以直接以“红头文件”的形式管理高校。

２．第二种任意的法律事项。反过来说，如果某些事项不是法律赋予高校的行政职权，而是高校自身的权利或根本不是高校的管理事项（例如新设学校审批），那么在这些事项上教育行政机关若要去干预、管理高校，则必须以法律规范的形式吗？事实并非如此。根据上文所提到的侵害保留的思想以及结合现阶段我国现状，如果在这些事项上教育行政机关做出了赋予高校权利、减轻高校义务（授益）的行政管理措施，那么这些措施也应当属于任意的法律事项——可以允许行政机关直接依规范性文件行政。

３．必要的法律事项。如果某一事项不是法律授予高校的行政职权，且教育行政机关要在这一事项上对高校实施减损其权利、增加其义务（侵害）的管理措施（高校是行政相对人），那么该事项就成了必要的法律事项。教育行政机关必须依照法律（至少是行政规章）对高校发布“红头文件”，做出具体行政行为；如果没有法律依据，就必须进行立法方可行政，否则就是违法。

４．具体区分标准。如何具体认定必要的法律事项呢？鉴于侵害与授益的区分属于行政法学的经典问题，并不存在什么难点，因而问题的关键在于如何区分高等学校行使的行政职权事项与非行政职权事项，换句话说即权力事项与权利事项。

事实上，早有法学领域的学者提醒学界与实务界区分法律授予高校的“权力”事项与“权利”事项。权力事项与权利事项的判断问题也可以转化为司法中公立高校的哪些行为属于行政行为（纳入行政诉讼受案范围）的问题。行政行为涉及的事项即行政职权事项，此时的高校即成为法律授权的行政主体，与教育行政机关同属内部关系该事项就成了任意的法律事项。

如何判断公立高校哪些行为属于行政行为？其本质是公法、私法的区分问题。公私法的区分是一个永恒的疑难问题，众说纷纭。德国现代学说普遍认为，以“高权”（Hoheitsrecht）特征为基础，辅以公共利益要件应当是判断的金标准。也就是说法律授权给高校的某一事项如果符合高权特征（单方意志性、效力先定性、强制性），且与公共利益密切相关（公共服务性），则应当被认为是权力事项，而不是权利事项。结合《教育法》《高等教育法》《中华人民共和国教师法》等法律规定，参考相关学者的总结，我们可以认为至少公立高校的以下权限属于权力事项（因而属于任意的法律事项）：招生；教师聘任；学籍管理；奖励、处分、解聘；授予学业与学位证书。

以上这些事项都是法律明确授予高校的行政权力，教育行政机关也对这些事项负有监督责任，因而可以通过内部指令而不是法律的途径对其进行监督管理。然而，需要强调的是上述所有规则都是法律保留原则在高等教育领域的具体体现，但光靠法律保留原则并不能彻底实现依法行政、依法治教的目标，实现这一目标尚还需要教育行政机关遵守法律优先原则，即不得违反法律的已有规定。这其中，我们尤其需要注意《高等教育法》规定的高校自主事项（第３２至３８条等）。具体来说，即使根据上文规则判断出某一事项属于权力事项，但若这一事项同时属于《高等教育法》规定的高校自主事项，则应当依照法律优先原则处理，否定单纯依靠规范性文件的行政管理。换句话说，《高等教育法》中规定的这些自主事项意味着必要的法律事项，教育行政机关若要干涉（至少是侵害）高校的自主事项则必须依“法”而为（《高等教育法》第１１条）。

三、《“放管服”意见》落实的法治化路径

《“放管服”意见》本身的定位是教育部等五所行政机关所发布的行政规范性文件，并不属于法律规范的范畴，因而没有对外的普遍约束力。因此，我们对《“放管服”意见》中具体条款的落实办法必须予以分类讨论，根据规范事项、对象的不同采用不同的落实形式，方能达到法治化目标。以下将运用上文所归纳和分析的依法治教基本规则，对采用何种形式落实本次《“放管服”意见》的问题进行具体到条款的剖析。

（一）具有直接内部效力的政策

《“放管服”意见》中的有些条款或是教育部等中央行政机关直接针对下级行政机关的内部指令，或是执政党对下级党组织的内部要求，因而并不需要依法、立法或再发布新的“红头文件”，其本身具有直接的执行力。其具体包括第14条、第18条、第19条和第20条。

第14条提出要“加强党对高校的领导”。高校党组织属于执政党体系的一部分，与上级党组织的关系属于执政党内部关系。上级党组织对下级党组织提出的改革要求有直接效力，并不需要国家法律。

第18条提出要“构建事中事后监管体系”。本条意见的内容都是在要求行政机关改进对高校的监督管理方式、转变政府职能，所以该条意见直接约束力（内部效力），各级政府应当立刻根据该条意见精神改进工作方式或制定执行细则。

第19条提要“加强协调与指导”。本条与第18条相同，也是具有直接效力的条款，当然这并不排除今后教育行政机关再发布行政规范性文件进行具体落实。

第20条提出要“营造良好改革环境”。本条也是对行政机关内部的改革要求。这其中特别应当迅速执行的是“修改或废止影响高校人员积极性的行政法规和政策文件”。毕竟，保持人大立法、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章以及政策文件等国家所有抽象规范的一致性和协调性也是依法治国、建设法治国家的当然结论。

（二）无须依法，可以通过规范性文件落实的政策

《“放管服”意见》中的有些事项属于国家权力事项，因而教育行政机关的政策落实无须依法，仅通过规范性文件即可（第一种任意的法律事项）；此外，还有一些事项虽是高校的自主权利事项，但由于是授益行政，也可以不依据法律而通过规范性文件做出具体行政行为（第二种任意的法律事项）。它们是第１条、第１０条、第１３条和第１７条。

第１条提出要“改革学位授权审核机制”。本条提出要在高等教育领域进行学位管理改革，并对学位授权点和专业、国务院学位委员会对地方的监管责任等事项提出了诸多要求。根据《高等教育法》第２２条，学位制度是国家公权力事项，学位管理和学位制度改革毫无疑问属于行政职权。根据《中华人民共和国学位条例》第７条和第９条，国务院学位委员会是行政机关，高校在学位事项上属于法律授权组织因而成为行政主体，两者属内部管理关系。因此，改革学位授权审核机制属于任意的法律事项，今后这项政策可以通过规范性文件的形式落实。然而需要注意的是，本条中提出的“省级学位委员会负责审批学士学位授予单位及专业”的改革措施有可能与现行《中华人民共和国学位条例》第８条第２款冲突，因而在使用规范性文件推进这项政策时应当注意修改现行法律的问题，以避免违法。

第１０条提出要“支持高校推进内部薪酬分配改革”。本条意见涉及事项是高校自主事项（《高等教育法》第３７条），国家若要干预高校的内部分配机制必须要立法。不过，本条意见的意思是行政机关要支持、鼓励高校的薪酬制度建设（授益行政），换句话说，行政机关可以直接用规范性文件的形式落实（例如加大对某校的财政支持力度）。

第１３条提出要“扩大高校资产处置权限”。公立高等学校资产自然属于国有资产，对其资产的管理和运营规则都详尽规定在《事业单位国有资产管理暂行办法》（以下简称《办法》）部门规章中，因而公立高校对国有资产的处置是依授权的国家权力事项。不过，《高等教育法》第３８条又规定了高等学校对资产处置的自主权。这如何去理解呢？实际上就像上文所说，这是一个法律优先与法律保留的区分问题。国家尽管有权通过规范性文件对高校进行资产处置方面的监督管理，但不得违反《高等教育法》第３３条规定（法律优先）。因此，国家对高校资产处置的干预和监督应当依照上述部门规章规定的权限去行使（依法），不能在没有法律根据的情况下采用规范性文件直接干预。本条意见提出的国家要扩大高校资产处置权的政策明显属于授益性质，因而可以在没有规章依据的情况下直接发“红头文件”落实（不违反依法行政）。但需要注意的是，行政机关不能违反《办法》第２４至２９条关于资产处置的规定（法律优先）。行政机关如果需要突破这些法律规定，必须通过制定特别法（规章）的形式对上述《办法》的规定做出变通。

第１７条提出要“强化信息公开与社会监督”。信息公开带有强烈的公共利益性质，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第３３条、第３６条、第３７条，以及《高等学校信息公开办法》的规定，高校对信息的公开与不公开纳入行政诉讼的受案范围，属于行政行为。因此，本条意见涉及的改革政策可以通过规范性文件对高校进行约束（内部约束）。但应当注意其不能和《高等学校信息公开办法》相冲突（法律优先），如果涉及与《高等学校信息公开办法》不同的改革措施，则应当修改该部门规章。

（三）有法律依据，可以通过规范性文件落实的政策

《“放管服”意见》中的有些事项是国家自身的权力，高校处在行政相对人的地位，与国家属于外部关系，因而国家对其施政必须依法（必要的法律事项）。又因为已经有法律依据存在，因此这些政策的落实可以直接依据规范性文件而做出具体行政行为。它们具体包括第３条、第１１条和第１２条。

第３条提出要“积极探索实行高校人员总量管理”。根据《事业单位人事管理条例》（以下简称《人事管理条例》）的规定，事业单位人事编制的管理和控制是国家自身的权力，因而此时事业单位属于行政相对人（需要依法行政）。又因为《人事管理条例》本身就是行政机关对高校进行人员管理改革的法律依据（《人事管理条例》第３条），因此，这项改革可以依据规范性文件或直接用具体行政行为落实。

第１１条提出要“加强高校绩效工资管理”。事业单位的工资制度也是国家权力事项，且权力属于行政机关（《人事管理条例》第３２条），虽然高校内部的分配制度属于自主事项，但工资总量和拨款方面依然是国家行政事务。因此，此时的高校属于行政相对人，本条应当依法落实。但因为有法律依据的存在（《人事管理条例》第３２条），所以行政机关可以使用规范性文件或直接做出管理措施。

第１２条提出要“改进高校经费使用管理”。行政机关对事业单位的预算拨款、资金拨付属于行政机关与行政相对人的关系，且有法律依据（《事业单位财务规则》）。因此，由于符合依法行政原则，所以该项改革可以直接做出。

（四）需要尊重高校自主或立法落实的政策

《“放管服”意见》中很大一部分的改革措施首先需要尊重高校的自主规范落实，若国家需要对此强制性统一推进，则必须立法（包括修法），不能仅通过发布“红头文件”的形式。这些政策所涉及的事项有些是因为《高等教育法》的规定而从国家权力事项转化为高校自主事项，有些则本来就是高校自己的权利事项。这些条款包括第２条、第４条、第５条、第６条、第７条、第１５条和第１６条。

第２条提出要“改进高校本专科专业设置”。根据《教育法》第２１条，学业制度是国家权力事项，高等学校向学生颁发学业证书属于（依授权）履行行政职权。因而在学习专业事项上，高校和教育行政部门同样属于内部关系，对学业制度的改革可以通过规范性文件进行落实。然而，《高等教育法》第３３条又规定专业设置是高校的自主事项。因此，《“放管服”意见》第２条所说的专业设置改革应当首先尊重高校的自治，其次如果必须要对各高校专业设置方面进行统一的硬性规定，行政机关则必须依法，至少制定专业设置事项方面的规章对其进行规范。

第４条提出“高校依法自主管理岗位设置”。根据《人事管理条例》第５条，事业单位岗位制度是国家管理事项。但为何本条意见却说高校“自主管理”呢？因为《高等教育法》第３７条已经明确规定高校内部机构的人员配备是自主事项，这依然涉及办学自主权的范畴。因此，本条政策的落实首先应当尊重高校的自主规范，尽量依靠高校的自治层面而不是国家层面推动。反过来说，国家若要干涉高校内部的岗位设置方案，应当以立法的形式进行。

第５条提出“高校自主设置内设机构”。同理，根据《高等教育法》第３７条，内部机构设置是高校的自主事项。因此该条意见的落实应当依靠高校自主规范或国家立法，必须排除没有法律依据的规范性文件的约束。

第６条提出要“优化高校进人环境”。根据《人事管理条例》第８至１０条，结合现实中事业编制人员招聘强烈的高权性质和公共利益性质，公立学校的教师聘任制度应当是法律授予高校的行政职权事项。然而，《高等教育法》第３７条指出评聘教师是高校的自主事项，因此尽管它是权力事项，但根据法律优先原则，国家对自主事项应当依法管理。本条意见的落实同样应当依靠高校自主规范，或国家立法干预。但是需要指出的是，意见中“为高校聘用人才提供便捷高效的人事管理服务”明确属于授益性质的政策，因此可以直接采用规范性文件落实（第二种任意的法律事项）。

第７条指出要“完善高校用人管理”。该条意见与第６条意见同理，属于必要的法律事项，国家若要对其统一管理则必须立法。

第１５条提出要“加强制度建设”。本条意见属于纲领指导性质，并没有提出具体的政策。该条总体上对高校制定合理、有效的自治规范（尤其是大学章程）提出了指导性意见。高校制定内部自治规范应属自身的权利事项，并不是履行国家行政职能。根据上文结论，《“放管服”意见》所代表的行政规范性文件不具有规范意义上的普遍约束力，因而如果某些高校不按照本条意见进行内部章程、规范的修改和完善也并不会被评价为违法（因为没有强制力）。因此，为有效落实本条意见提出的诸项对高校自治规范制定要求，唯一的办法就是修改《高等教育法》，将国家对高校应当制定合理内部规范的要求法律化，使其产生法律效力，真正将高校的内部治理合理化并上升为法律层面的规范要求。

第１６条提出要“完善民主管理和学术治理”。本条意见与上条同理。现行《高等教育法》对高校的内部治理问题是基本失语的，因此，国家对高校发布“红头文件”，要求高校完善内部制度建设缺乏法律上的强制效力。换句话说，把对高校内部良好制度（学术自由、民主管理、去行政化等）的要求写入法律规范，才能真正促使高校重视内部治理的完善。

（五）尚不明确落实形式的政策

《“放管服”意见》中存在尚不能确定落实形式的改革措施，需要有待今后进一步明确。它们包括第８条和第９条。

第８条提出要“下放高校教师职称评审权”。教师职称评审是国家权力事项（《中华人民共和国教师法》第１６条），但是到底由谁行使（中央行政机关、地方行政机关还是授权给其他组织）？《教育法》将其委任给了国务院裁量。本条意见希望将高校教师的职称评审权全部下放到高校，这意味着今后职称评定将属于高校行使的依授权行政管理事项。在职称评审事项上行政机关与高校属于内部关系，行政机关可以通过规范性文件对高校进行监督管理。然而，本条意见所称“自主”是《高等教育法》中办学自主权的“自主”概念吗？其仅仅指职称评审权下放高校，还是认为今后该事项成为国家不经法律不得干预的办学自主权事项？此处还尚不明确，最好的解决方法还是国家对高校职称评定规范和权限予以立法明确。

第９条提出要“改进教师职称评审方法”。本条意见与第８条同理。如果仅仅认为职称评定属于从行政机关下放到依授权的组织（高校），而不是《高等教育法》意义上的自主事项，那么该条意见可以采用规范性文件强制高校落实（内部效力）。如果认为是自主事项，则要尊重高校自主规范或国家立法干预。

四、结语

需要强调的是，上述讨论的问题是高等教育政策本身在法律学中的性质定位和政策落实形式需不需要依法的问题，并没有在讨论法律的内容。也就是说，如果一项政策被判断为必要的法律事项，那么这项政策的落实就应当依据法律，在没有法律依据的情况下就必须使得政策上升为立法，而至于如何立法的问题则不是讨论范畴。立法内容的合理与否不仅仅通过评价其是否符合上位法就可以圆满回答，法律规范（包括宪法）的存在是给立法设下最基本的要求，在不违反上位法的情况下，内容的合理与否在法教义学上被定义为立法裁量，其进一步的研究需要公共政策学等其他社会科学的支持。相应地，教育法律的制定和完善更需要依靠教育学和教育政策学的研究成果。

从这一意义上说，高等教育领域的依法行政、依法治教并不意味着高等教育政策是教育法律的机械执行，政策自身的灵活性与施展空间依然存在，并且在政策法律化的过程中反过来对法律施加影响。总而言之，政策与法律相辅相成，都是实现高等教育治理现代化不可或缺的手段。（北京大学：黄宇骁）

（摘自《高校教育管理》2017年第11卷第4期）